Na última 2ª feira (04.07.2011), conforme amplamente divulgada pela imprensa, entrará em vigor a Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, que altera, em parte, o Código de Processo Penal, especialmente no que se refere à prisão processual, fiança, liberdade provisória e outras medidas cautelares. Conquanto já tenha feito algumas reflexões sobre o tema nesta mesma coluna por ocasião da sua publicação, pela sua importância, volto ao assunto, não só para repetir pontualmente algumas considerações, mas também para fazer outras reflexões.
O tema, de fato, além de revolucionário no que diz respeito às inovações em relação ao nosso Direito Penal e Processo Penal, é consequentemente provocativo. Tanto é verdade que se tem lido e ouvido de grandes personalidades do mundo jurídico (advogados, professores, juízes, promotores etc) aplausos e inconformismos sobre a nova lei.
O contraditório está instaurado! É paradoxal afirmar, mas a verdade é que ambos os lados têm razão. Isso me faz lembrar a história do Conselheiro que após ouvir separadamente as partes que se digladiavam em torno de uma causa, findou por afirmar que ambas tinham razão, o que levou a inconformada esposa do Conselheiro, que assistiu a tudo, a indagar: marido, você ouviu pontos de vistas diametralmente opostos e como ousa afirmar que os dois têm razão? O Conselheiro, após meditar por alguns segundos, ainda pensativo, mas com segurança, afirmou à esposa que ela também tinha razão.
O importante é tentar esclarecer ao leitor a razão dessa aparente contradição (pelo menos para mim). É claro que estou aqui me referindo aos embates razoáveis, com ponderações plausíveis, não ao radicalismo que em nada contribui.
Para os críticos da nova lei, o seu propósito primordial foi o de desafogar o sistema carcerário, o que pode acarretar uma sensação de impunidade e, com isso, motivar, ainda que indiretamente, a prática de condutas criminosas. Ou como diriam as teorias prevencionistas (prevenção geral positiva/negativa, de Hassemer, Roxin, Jokobs), implicaria na não desmotivação da prática delituosa e na ausência de intimidação. Esta crítica se embasa no fato de que, com a nova lei, a prisão cautelar/provisória (prisão sem o trânsito em julgado da sentença condenatória) ficou reservada para poucas situações, o que debilita a Justiça Penal e consequentemente o próprio Direito Penal.
Para a outra corrente, a mudança é positiva, pois a nova lei vem ao encontro da idéia da prisão de ultima ratio, isto é, como última opção ou alternativa, como medida extrema, nos moldes como vem sendo defendida pela doutrina penal e criminológica moderna. A nova lei, com efeito, encampou a idéia de que a prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória deve ser reservada às situações em que não for possível a substituição por outra medida cautelar, como por exemplo: a proibição de se aproximar da vítima; proibição de se ausentar da comarca ou do País sem autorização; monitoramento eletrônico; recolhimento (prisão) domiciliar.
Destaquei no artigo anterior que o propósito da nova lei é tentar corrigir o excesso de prisão provisória, dando ao juiz outras opções como medidas alternativas à prisão cautelar, minimizando, assim, as inconveniências da prisão e o excesso populacional carcerário e, com isso, desafogar o sistema. O que não deixa de ser positivo.
Portanto, a meu ver, não há nenhuma incompatibilidade em se defender a plena efetividade do Direito Penal como instrumento de controle social (da violência) e a prisão cautelar como medida extrema. Entretanto, para que esse equilíbrio possa ocorrer não se pode prescindir do bom senso do magistrado, tanto para impedir a prisão desnecessária, como para evitar que a prisão necessária não seja decretada.
Tanto a conveniência como a inconveniência da prisão devem ser prudentemente avaliadas. Isso tudo associado a uma efetiva fiscalização do cumprimento das medidas alternativas à prisão. Em relação à fiscalização por parte do Estado, infelizmente, a experiência não é nada promissora. Impera o faz de conta, o que desmoraliza qualquer instituto, por melhor que seja.
A verdade é que a partir do dia 4.7.2011, com ou sem crítica, milhares de presos provisórios poderão deixar a prisão e a ela não entrarão aqueles que preencherem os requisitos exigidos pela nova lei. Os resultados, se positivos ou não, só o tempo dirá.
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