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Efêmeras digressões sobre o acordo de não persecução penal

27 Set 2020 - 06h03
Efêmeras digressões sobre o acordo de não persecução penal - Crédito: Divulgação Crédito: Divulgação

Há pouco tempo, exsurgiu a Lei n. 13.964, de 24.12.2019, que recebeu o epíteto de “Lei/Pacote Anticrime”, promovendo significativas modificações no espectro jurídico, sobretudo na esfera processual penal, na execução da pena, bem como implicou a majoração de reprimendas para alguns tipos penais e a exigência de representação da vítima ou de seu representante, em algumas situações, para o delito de estelionato. Dentre as múltiplas alterações, sobressaem-se a criação do juiz das garantias, a reafirmação e o robustecimento do sistema acusatório no processo penal, consagrado no art. 129, inciso I, da Constituição Federal, a regulação da cadeia de custódia, a reestruturação da colaboração premiada, o revigoramento do julgamento colegiado em primeiro grau de jurisdição e instituiu, por meio de lei em sentido estrito, o acordo de não persecução penal – ANPP, que antes estava asilado em resolução do Conselho Nacional do Ministério Público, razão pela qual muito se contestava a sua constitucionalidade formal.

Carrada desse noviço Diploma Legislativo  - juiz das garantias, novas regras para o arquivamento de inquérito policial, a proibição do magistrado decidir em processo no qual acessou provas inadmissíveis, o relaxamento das prisões, caso não ocorra a audiência de custódia em até 24h -  encontra-se suspensa, sine die, pelo Supremo Tribunal Federal, por força da Medida Cautelar efundida em quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade - ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e n. 6.305 - que foram agrupadas, todas sob a relatoria do Ministro Luiz Fux.

A Corte Suprema manteve, in totum, a parte da Lei n. 13.964 que rege o acordo de não persecução penal, acrescentado no artigo 28-A do Código de Processo Penal - CPP, que passou a prescrever que, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Código Penal; IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

O legislador refutou o ANPP nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

À sua hora, a Lei n. 13964/2019 ainda explicitou que o ANPP será formalizado por escrito e firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor e deverá contar com a homologação judicial, que ocorrerá após o juiz averiguar a voluntariedade e legalidade do “negócio jurídico”.

Cumpre registrar que, diante dos parcimoniosos lindes deste artigo, não se tem a veleidade de exaurimento do ANPP, convindo apenas abordar os limites de sua abrangência no tempo, a missão do juiz ao apreciar a homologação e os eloquentes trunfos ínsitos ao presente instituto.

Nessa ordem de ideias, afigura-se imprescindível versar sobre a incidência do acordo de não persecução penal (ANPP) aos processos com denúncia já recebida. O tema é percuciente e controverso, estando ainda em aberto na jurisprudência pátria, até porque se cuida de instituto incipiente, neófito no nosso ordenamento jurídico.

Importa notar, no concernente a este tópico, que o Egrégio Conselho Nacional de Procuradores-Gerais – CNPG editou o enunciado n. 20, estabelecendo que não se revela viável o aludido acordo aos processos que contenham ação penal recebida.

Com efeito, não se pode negar que a própria Lei n. 13.964/2019 preceitua que a avença cabe apenas para o investigadoex vi da coeva dicção incrustada no art. 28-A do CPP. Deveras, o Congresso Nacional restringiu, deliberadamente, durante a tramitação do projeto de lei, a aplicação do ANPP aos processos em andamento, entretanto, ao fazê-lo, contrastou, de modo hialino, com cláusula pétrea abrigada no art. 5º, inciso XL, da Carta Política, com o artigo 9º, in fine, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e com o art. 15, n. 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos,  isto é, vulnerou o princípio que assegura a retroação da lei penal mais benevolente ao increpado.

Ora, basta rememorar que o Supremo Tribunal Federal consagrou,  por ocasião da vinda a lume da Lei n. 9.271/1996, que alterou a redação do art. 366 do CPP, o posicionamento de que a norma penal com apanágio híbrido, ou seja, aquela que ostenta disposições processuais e substantivas, é balizada pelo seu conteúdo material, vale dizer, prepondera, para o escopo de aplicação dela a fatos pretéritos ou não, saber se o bojo penal da lei é mais vantajoso ao acusado. Caso se lobrigue novatio legis in mellius, ela recairá, em sua totalidade, sobre os fatos que lhe são anteriores, alcançando os feitos em andamento. Portanto, segundo o Excelso Pretório, a norma mista é incindível, de sorte que não se admite a aplicabilidade de apenas uma parte dela (HC 83864, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 20/04/2004 e RHC 105730, Relator: Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 22.04.2014, dentre outros).

No caso, é imperioso realçar que o art. 28-A, § 13, do CPP explicitou que o cumprimento integral do acordo de não persecução penal redunda na extinção da punibilidade do agente. Nessa toada, tem-se, iniludivelmente, instituto de direito material (causa extintiva da punibilidade, com consequente reflexo sobre a pretensão punitiva do Estado), cujo cerne emerge evidentemente mais benéfico ao acusado e, por esse escólio, retroage, consoante reza o art. 5º, inciso XL, da Carta Magna e os referidos pactos internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário. Exatamente nesse eito, na parte que toca, o STF sinalizou, no aresto do IP n. 1.055QO/AM, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 24.04.1996, Pleno.

Convém ressaltar que a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal adotou tal concepção no Enunciado n. 98, verbis:

É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei n. 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a vigência da Lei n. 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão.  Sem grifos no original.

Bem é de ver-se que, a despeito da celeuma instalada sobre tal ponto, os precedentes do Supremo Tribunal Federal hão de ser naturalmente contemplados e respeitados para o deslinde da questão, mesmo porque o art. 926 do Código de Processo Civil vindica a coerência e a integridade, exatamente para valorizar, com a primeira, a igualdade de apreciação do caso e de tratamento, ao passo que a segunda “é dupla­men­te com­pos­ta, con­for­me Dworkin: um prin­cí­pio legis­la­ti­vo, que pede aos legis­la­do­res que ten­tem tor­nar o con­jun­to de leis moral­men­te coe­ren­te, e um prin­cí­pio juris­di­cio­nal, que deman­da que a lei, tanto quan­to pos­sí­vel, seja vista como coe­ren­te nesse sen­ti­do. A integridade exige que os juí­zes construam seus argu­men­tos de forma inte­gra­da ao con­jun­to do Direi­to, constituindo uma garan­tia con­tra arbi­tra­rie­da­des inter­pre­ta­ti­vas” e legiferantes (Streck, Lenio Luiz. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC, conjur).

É cogente que o legislador mantenha a coerência e a integridade dos dispositivos que elabora. Não foi, contudo, o que sucedeu ao limitar-se o ANPP apenas para os indiciados, excluindo-se indevidamente os acusados. O discrímen assoma flagrantemente desmesurado  e não encontra adminículo sequer liliputiano, porquanto dois pilares comezinhos da hermenêutica esboroam o nó górdio: Ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) e Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir).

Dentro desse cenário, suasório burilar que a Corte Constitucional assentou, por ocasião da Lei n. 9.099/1995 - que inaugurou no sistema jurídico vernáculo o plea bargain, através da transação penal e da suspensão condicional do processo - que tais institutos, por preverem a extinção da punibilidade dos réus, configuravam lex mitior e deveriam retroagir, segundo acórdão exarado pelo Pleno do STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.719, julgada em 18.06.2007, conferindo interpretação conforme ao art. 90 do referido Diploma Legiferante, que dava ensanchas à uma vertente exegética que impedia a aplicação da lei do juizado aos processos penais com instrução já principiada.

O reportado Tribunal reputou que tal previsão deveria ser interpretada em congruência com o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica e que, desta forma, dever-se-ia excluir, sem redução de texto, com eficácia ex tunc, da norma constante no art. 90 da Lei n. 9099/1995, o sentido que impeça a aplicação de normas de direito penal, com conteúdo mais favorável ao imputado, aos processos com instrução já iniciada à época da vigência desse Diploma Legislativo. Está-se, nessa contextura, diante de vicissitude assaz similar, no imanente ao cabimento do ANPP aos processos em trâmite, e cujo desfecho há de ser idêntico, para que o sistema seja genuinamente íntegro e coerente.

Um desenho prodrômico dessa compreensão está propagando-se na 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que expressou a retroação do ANPP para englobar os processos em andamento. Confira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PACOTE ANTICRIME. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA PENAL DE NATUREZA MISTA. RETROATIVIDADE A FAVOR DO RÉU. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. É reconsiderada a decisão inicial porque o cumprimento integral do acordo de não persecução penal gera a extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13, do CPP), de modo que como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu benefício em processos não transitados em julgado (art. 5º, XL, da CF).

2. Agravo regimental provido, determinando a baixa dos autos ao juízo de origem para que suspenda a ação penal e intime o Ministério Público acerca de eventual interesse na propositura de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do CPP (introduzido pelo Pacote Anticrime - Lei n. 13.964/2019). - AgRg no HC 575395 / RN, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA,  Data do Julgamento 08/09/2020 Data da Publicação/Fonte DJe 14/09/2020

Crê-se, sob essa joeira, que a restrição da proposta do acordo de não persecução penal aos processos com denúncia já recebida deve ser prontamente repelida, uma vez que conflita com o princípio da retroatividade da lei penal mais auspiciosa ao réu. A solução está no citado precedente da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.719 – STF, Pleno.

Identicamente, sob o prisma do controle de convencionalidade, a posição não destoa, pois a Corte Interamericana de Direitos Humanos, intérprete derradeira do Pacto de São José da Costa Rica, expendeu acroase, no Caso Ricardo Canese Vs. Paraguai, 2004, com supedâneo na parte final do art.9º da Convenção, a respeito do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica ao acusado:

Dicha norma debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos.

En este sentido, debe interpretarse como ley penal más favorable tanto a aquella que establece una pena menor respecto de los delitos, como a la que comprende a las leyes que desincriminan una conducta anteriormente considerada como delito, crean una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, y de impedimento a la operatividad de una penalidad, entre otras.  Dichos supuestos no constituyen una enumeración taxativa de los casos que merecen la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. Sem grifos no original.

Outra perquisição palpitante é desvendar se o ANPP alcançaria processos com sentença prolatada. A esse respeito, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no mencionado caso, frisou: “Cabe destacar que el principio de retroactividad se aplica respecto de las leyes que se hubieren sancionado antes de la emisión de la sentencia, así como durante la ejecución de la misma, ya que la Convención no establece un límite en este sentido.”

Infere-se, entretanto, que, em contributo à segurança jurídica, parece pertinente sustentar que a melhor resolução seria modular os efeitos, mediante interpretação conforme,  para fazer incidir o ANPP aos processos que, quando da publicação da Lei n. 13.964/2019, ainda não estivessem sentenciados com condenação do imputado. E tal limite temporal é apropriado, porque até essa etapa há a denominada persecutio criminis in judicio, com colheita de provas e análise dos fatos produzidos e apurados durante a instrução. Após esgotar-se a atuação jurisdicional em primeira instância, com eventual condenação do increpado, a persecução encontra-se definitivamente encerrada, sob tal óptica, e, nesse fanal, descabe azo à proposta de acordo que vise a obstá-la. O instituto do ANPP, por consectário da existência de sentença condenatória, acaba sendo prejudicado e esvaziado, dado que, nesse momento, o processo penal já não mais condiz com a finalidade para a qual aquele foi concebido. Do contrário, desvirtuar-se-ia a sua natureza e o seu desiderato.

Assim, o ANPP retrotrai aos processos ainda não sentenciados, na data da publicação da citada Lei Anticrime (aplicabilidade imediata, ante a intelecção do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal), contanto que colmatados os demais requisitos dele. Àqueles que, em referida quadra, já estiverem nos tribunais não são apanhados. Nesse ponto, a bússola hermenêutica deve ser a mesma que foi empreendida para solver a mesma dúvida quanto à suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995). O Excelso Pretório decidiu, tanto pelo Pleno, como por ambas as turmas, que os feitos que contavam com sentença, no átimo da publicação da Lei dos Juizados Especiais Criminais, não eram abarcados pela retrotração da norma – STF, HC 74.305-SP (Plenário), Rel. Min. Moreira Alves, decisão 9.12.96; HC 74.856-SP , Rel. Min. Celso de Mello, "DJ" 25.4.97;  HC 74.498-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti, "DJ" 25.4.97 e HC 75.518-SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, 02.05.2003.

Bem recentemente, o STF, no HC n. 191.464, na pena do Ministro Roberto Barroso – que invocou os precedentes do HC n. 186.289, Relª. Ministra Cármen Lúcia e do ARE 1171894, Rel. Ministro Marco Aurélio - externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP, quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível à impugnação.

Ademais, para além da quadratura meramente jurídico-constitucional, o alcance da negociação jurídica aos processos em tramitação é muito mais profícuo à sociedade e especialmente à vítima, haja vista que o desenrolar do feito, até final trânsito em julgado (quando ocorre a execução da pena), mostra-se bastante vagaroso e a resposta do Estado amiúde sobrevém serôdia - isso quando não sucede a prescrição pelo decurso de lapso temporal exauriente.  Por outro lado, mencione-se, no mais, a economia de gasto do erário e das partes com todo o aparato de justiça até a ocorrência da preclusão máxima.

Acresça-se ainda que, celebrado o acordo de não persecução penal, o investigado/acusado assume total e circunstancialmente a culpa pela infração penal perpetrada, e, desde já, fica claro quem foi o autor dos fatos. Há, portanto, reflexamente, no mínimo, uma “condenação moral”, uma “resposta ética”, com o reconhecimento do erro pelo infrator.

Demais disso, uma das condições fulcrais para a avença é a reparação do dano ao ofendido. Dês que homologado o negócio jurídico travado entre Ministério Público e infrator, este passa a cumprir as cláusulas do acordo, isto é, as “sanções” de modo rápido e consentâneo à gravidade do delito engendrado. Nessa trilha, a vítima obterá a reparação do dano experimentado de forma muito mais ágil e as disposições negociadas começam a ser executadas, segundo o estipulado no pacto, com celeridade. E esse panorama e desfecho, máxime nos casos em que existe uma vítima determinada, geralmente é um bálsamo para ela e para a sociedade, gerando a almejada pacificação e sensação de justiça.

Obstaculizar o ANPP, sob a singela égide de que o processo está em andamento, merece reproche, porque consubstancia enaltecer um modelo totalmente anacrônico, ultrapassado e ineficiente de direito penal e processual, lastreado em uma tramitação excessivamente burocrática e absolutamente letárgica. Nesse norte, soa convincente a advertência de Rui Barbosa: “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.”  (Obras Completas, V. 48, t. 2, 1921). Realmente, com uma resposta veloz e proporcional à infração praticada pelo agente, diminui-se a impressão de impunidade, até agora tão marcante no nosso país.

Deve-se gizar que o acordo de não persecução penal, como alhures asseverado, requesta a homologação pela autoridade judiciária competente para ser eficaz. A pergunta que não cala é: até onde o juiz pode avançar? Ao magistrado incumbe o importantíssimo controle da regularidade do ato e sua compatibilidade com a lei. O que desbordar para além disso estará maculado e timbrado com eiva de nulidade, quer por intromissão indevida no talante das partes, quer por tisnar o dever de imparcialidade (neutralidade), quer por invadir atribuição outorgada pela Constituição ao órgão ministerial. Essa inferência, no-la supedita a própria dialética, em outros termos: o sistema acusatório, impregnado no cerne da Constituição da República, mormente no art. 129, inciso I proclama a separação entre os papéis reservados ao julgador, ao Parquet e à defesa, espraiando densidade e efeitos que não podem ser desprezados pelo exegeta.

A doutrina, na segura voz de Ferrajoli, preleciona que “a separação entre as funções de acusar, defender e julgar é o signo essencial do sistema acusatório de processo penal, porquanto a atuação do Judiciário na fase pré-processual somente se revela admissível com o propósito de proteger as garantias fundamentais dos investigados” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón Teoría del Garantismo Penal. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1998. p. 567).

E a Corte Europeia de Direitos Humanos tem exteriorizado que “as autoridades judiciais são obrigadas a exercer a máxima discrição em relação aos casos com os quais lidam, a fim de preservar sua imagem como juízes imparciais” (Caso Kyprianou vs. Chipre – 2005).

Assim é que, uma vez placitado pelo Judiciário, as cláusulas da avença firmada entre o Ministério Público e o investigado/acusado não podem ser alteradas, per si e ex officio, pelo juízo de execução, exceto quando houver, por nova repactuação, explícita aquiescência das partes que travaram a negociação.

Nessa perspectiva, não é lídimo ao juiz de execução do acordo indicar a entidade pública ou de interesse social a ser contemplada pela prestação pecuniária suportada pelo autor da infração penal. Tal atribuição concerne exclusivamente ao Ministério Público (sistema acusatório, art. 129, inciso I, Constituição Federal), precisamente porque integra a proposta que só pode ser feita pelo órgão ministerial. E tampouco poderia ser diferente, pois a negociação jurídica é estabelecida unicamente entre as partes (MP e investigado/acusado - defesa), que gozam de autonomia da vontade (liberdade para contratar e dispor), sem a participação da autoridade judiciária, nesta fase, à qual incumbirá perscrutar estritamente a legalidade e espontaneidade do pacto, sendo-lhe vedado estipular quaisquer outras condições subjacentes ou complementares, sob pena de esboroar e de tisnar o primado da imparcialidade e de invadir seara de competência constitucional exclusiva do Parquet.

Nesse vértice, traz-se à ribalta excerto insculpido na Medida Cautelar nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade algures retratadas, deferida pelo Ministro Luiz Fux:

A despeito do que argumentado pela parte autora, a autonomia do membro do Ministério Público (órgão acusador, por essência) permanece plena, vez que ao magistrado cabe, no máximo, não homologar o acordo. É dizer: o magistrado não pode intervir na redação final da proposta em si estabelecendo as cláusulas do acordo (o que, sem dúvidas, violaria o sistema acusatório e a imparcialidade objetiva do julgador). Ao revés, o juiz poderá somente (a) não homologar ou (b) devolver os autos para que o parquet – de fato, o legitimado constitucional para a elaboração do acordo – apresente nova proposta ou analise a necessidade de complementar as investigações ou de oferecer denúncia, por exemplo (art. 28-A, §8°). Grifei.

Interessante pontuar que, sendo o acordo de não persecução penal cabível para infrações penais com pena mínima inferior a quatro anos, desde que preenchidos os demais pressupostos já elencados no início deste ensaio, a sua comparação com a suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei n. 9.099/95, que exige reprimenda base igual ou inferior a um ano), quanto à gradação da censurabilidade das cláusulas erigidas na avença, deve ser muito bem aferida.

Imagine-se a seguinte conjectura, com as respectivas penas mínimas: I - o agente perpetrou o crime de embriaguez ao volante (art. 306, da Lei n. 9.503/1997, 6 meses de detenção); II - outro infrator incorreu em porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n. 10.826/2003, 3 anos de reclusão), resistência (art. 329 do Código Penal, 2 meses de detenção) e desacato (art. 331 do Código Penal, 6 meses de detenção). No primeiro exemplo, pode dar-se o ANPP ou a suspensão condicional do processo; no segundo, só ANPP. Mas a abissal discrepância entre a pena mínima do primeiro caso com aquela resultante das somas do segundo (6 meses para 3 anos e 8 meses) impele a tratamento desigual. O Ministério Público deve atentar-se muito a este ponto ao elaborar as cláusulas do negócio jurídico.

À vista desarmada, percebe-se que, em regra, o ANPP não deve conter idênticas condições às do sursis processual e nem é mais favorável do que este. Logo, a reprimenda, em tese, dos crimes perpetrados pelos infratores que farão jus ao ANPP poderá ser muitas vezes maior do que os casos sopesados na suspensão condicional do processo. No protótipo do parágrafo transacto, mais de 6 vezes.

Nessa tessitura, dessume-se que as condições insertas no ANPP só poderão ser brandas como as da suspensão condicional do processo nas hipóteses em que a infração penal apurada (ou a somatória dela) tiver pena mínima igual ou inferior a um ano. Todavia, quando o escarmento for superior a tal patamar, o ANPP deve observar, gradualmente, o aumento da pena cominada no tipo penal, a gravidade concreta da infração e, por consequência, colimar a maior repreensão à conduta do agente, mediante cláusulas negociais que sejam mais rígidas. Não tem viço, nesse elucubrar, a corrente doutrinária que esposa que o ANPP é mais benéfico ao réu do que a suspensão condicional do processo, pois, além dele exigir a confissão de culpa pelo infrator, seus codicilos hão de ser patentemente mais drásticos.

Posto isso, mister que as condições propostas pelo Ministério Público no acordo de não persecução penal sejam, em casos tais, muito mais contundentes e exigentes do que as do sursis processual, considerando-se a gravidade concreta do fato apurado e as circunstâncias da infração penal, conforme se deflui do próprio princípio da proporcionalidade (também sob o enfoque da vedação de proteção deficiente) e da “individualização da pena”.

Por fás e por nefas, nessa linha de raciocínio, considera-se extremamente alvissareiro o novel introito, na nossa ordem jurídica, do acordo de não persecução penal, já que ele poderá, se bem manejado, ter efeitos bastante positivos, com o condão de: I -  prestigiar a eficiência e a agilidade na resposta do Estado para as infrações penais nas quais avulta cabível;  II – assegurar à vítima e ao Estado pronta indenização pelo dano experimentado; III – reduzir o dispêndio do erário com a prolixa, lenta e cara tramitação do processo; IV – auxiliar a aliviar a carga do Judiciário com o término e redução de um número expressivo de processos e autos; V - exigir que o infrator admita o seu erro e, em epílogo, VI - garantir que as “reprimendas”/condições estipuladas no pacto sejam cumpridas pelo increpado no tempo razoável, certo e adequado.

Destarte, à luz do explanado, depreende-se que há notáveis avanços propiciados pelo ANPP ao sistema judicial como um todo, de tal arte que, porventura ele seja explorado de maneira escorreita, encerrará potencial para produzir expressivo e lépido impacto ao subsidiar a conformação de um novo paradigma na seara processual penal e, por corolário, em muito favorecerá a sociedade e o Estado a enfrentar, prontamente, sem dilações indevidas e com minoração de despesas públicas, as infrações penais nas quais ele se afigura pertinente.

*João Linhares Júnior, Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul; mestre em Garantismo e Processo Penal pela Universidade de Girona (Espanha) e pós-graduado em Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais pela PUC-RJ

Carrada desse noviço Diploma Legislativo  - juiz das garantias, novas regras para o arquivamento de inquérito policial, a proibição do magistrado decidir em processo no qual acessou provas inadmissíveis, o relaxamento das prisões, caso não ocorra a audiência de custódia em até 24h -  encontra-se suspensa, sine die, pelo Supremo Tribunal Federal, por força da Medida Cautelar efundida em quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade - ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e n. 6.305 - que foram agrupadas, todas sob a relatoria do Ministro Luiz Fux.

A Corte Suprema manteve, in totum, a parte da Lei n. 13.964 que rege o acordo de não persecução penal, acrescentado no artigo 28-A do Código de Processo Penal - CPP, que passou a prescrever que, não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Código Penal; IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Código Penal, a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

O legislador refutou o ANPP nas seguintes hipóteses: I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei; II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas; III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

À sua hora, a Lei n. 13964/2019 ainda explicitou que o ANPP será formalizado por escrito e firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor e deverá contar com a homologação judicial, que ocorrerá após o juiz averiguar a voluntariedade e legalidade do “negócio jurídico”.

Cumpre registrar que, diante dos parcimoniosos lindes deste artigo, não se tem a veleidade de exaurimento do ANPP, convindo apenas abordar os limites de sua abrangência no tempo, a missão do juiz ao apreciar a homologação e os eloquentes trunfos ínsitos ao presente instituto.

Nessa ordem de ideias, afigura-se imprescindível versar sobre a incidência do acordo de não persecução penal (ANPP) aos processos com denúncia já recebida. O tema é percuciente e controverso, estando ainda em aberto na jurisprudência pátria, até porque se cuida de instituto incipiente, neófito no nosso ordenamento jurídico.

Importa notar, no concernente a este tópico, que o Egrégio Conselho Nacional de Procuradores-Gerais – CNPG editou o enunciado n. 20, estabelecendo que não se revela viável o aludido acordo aos processos que contenham ação penal recebida.

Com efeito, não se pode negar que a própria Lei n. 13.964/2019 preceitua que a avença cabe apenas para o investigadoex vi da coeva dicção incrustada no art. 28-A do CPP. Deveras, o Congresso Nacional restringiu, deliberadamente, durante a tramitação do projeto de lei, a aplicação do ANPP aos processos em andamento, entretanto, ao fazê-lo, contrastou, de modo hialino, com cláusula pétrea abrigada no art. 5º, inciso XL, da Carta Política, com o artigo 9º, in fine, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e com o art. 15, n. 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos,  isto é, vulnerou o princípio que assegura a retroação da lei penal mais benevolente ao increpado.

Ora, basta rememorar que o Supremo Tribunal Federal consagrou,  por ocasião da vinda a lume da Lei n. 9.271/1996, que alterou a redação do art. 366 do CPP, o posicionamento de que a norma penal com apanágio híbrido, ou seja, aquela que ostenta disposições processuais e substantivas, é balizada pelo seu conteúdo material, vale dizer, prepondera, para o escopo de aplicação dela a fatos pretéritos ou não, saber se o bojo penal da lei é mais vantajoso ao acusado. Caso se lobrigue novatio legis in mellius, ela recairá, em sua totalidade, sobre os fatos que lhe são anteriores, alcançando os feitos em andamento. Portanto, segundo o Excelso Pretório, a norma mista é incindível, de sorte que não se admite a aplicabilidade de apenas uma parte dela (HC 83864, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, julgado em 20/04/2004 e RHC 105730, Relator: Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 22.04.2014, dentre outros).

No caso, é imperioso realçar que o art. 28-A, § 13, do CPP explicitou que o cumprimento integral do acordo de não persecução penal redunda na extinção da punibilidade do agente. Nessa toada, tem-se, iniludivelmente, instituto de direito material (causa extintiva da punibilidade, com consequente reflexo sobre a pretensão punitiva do Estado), cujo cerne emerge evidentemente mais benéfico ao acusado e, por esse escólio, retroage, consoante reza o art. 5º, inciso XL, da Carta Magna e os referidos pactos internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário. Exatamente nesse eito, na parte que toca, o STF sinalizou, no aresto do IP n. 1.055QO/AM, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 24.04.1996, Pleno.

Convém ressaltar que a 2ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal adotou tal concepção no Enunciado n. 98, verbis:

É cabível o oferecimento de acordo de não persecução penal no curso da ação penal, isto é, antes do trânsito em julgado, desde que preenchidos os requisitos legais, devendo o integrante do MPF oficiante assegurar seja oferecida ao acusado a oportunidade de confessar formal e circunstancialmente a prática da infração penal, nos termos do art. 28-A do CPP, quando se tratar de processos que estavam em curso quando da introdução da Lei n. 13.964/2019, conforme precedentes, podendo o membro oficiante analisar se eventual sentença ou acórdão proferido nos autos configura medida mais adequada e proporcional ao deslinde dos fatos do que a celebração do ANPP. Não é cabível o acordo para processos com sentença ou acórdão após a vigência da Lei n. 13.964/2019, uma vez oferecido o ANPP e recusado pela defesa, quando haverá preclusão.  Sem grifos no original.

Bem é de ver-se que, a despeito da celeuma instalada sobre tal ponto, os precedentes do Supremo Tribunal Federal hão de ser naturalmente contemplados e respeitados para o deslinde da questão, mesmo porque o art. 926 do Código de Processo Civil vindica a coerência e a integridade, exatamente para valorizar, com a primeira, a igualdade de apreciação do caso e de tratamento, ao passo que a segunda “é dupla­men­te com­pos­ta, con­for­me Dworkin: um prin­cí­pio legis­la­ti­vo, que pede aos legis­la­do­res que ten­tem tor­nar o con­jun­to de leis moral­men­te coe­ren­te, e um prin­cí­pio juris­di­cio­nal, que deman­da que a lei, tanto quan­to pos­sí­vel, seja vista como coe­ren­te nesse sen­ti­do. A integridade exige que os juí­zes construam seus argu­men­tos de forma inte­gra­da ao con­jun­to do Direi­to, constituindo uma garan­tia con­tra arbi­tra­rie­da­des inter­pre­ta­ti­vas” e legiferantes (Streck, Lenio Luiz. Jurisdição, fundamentação e dever de coerência e integridade no novo CPC, conjur).

É cogente que o legislador mantenha a coerência e a integridade dos dispositivos que elabora. Não foi, contudo, o que sucedeu ao limitar-se o ANPP apenas para os indiciados, excluindo-se indevidamente os acusados. O discrímen assoma flagrantemente desmesurado  e não encontra adminículo sequer liliputiano, porquanto dois pilares comezinhos da hermenêutica esboroam o nó górdio: Ubi eadem ratio ibi idem jus (onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito) e Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio (onde há a mesma razão de ser, deve prevalecer a mesma razão de decidir).

Dentro desse cenário, suasório burilar que a Corte Constitucional assentou, por ocasião da Lei n. 9.099/1995 - que inaugurou no sistema jurídico vernáculo o plea bargain, através da transação penal e da suspensão condicional do processo - que tais institutos, por preverem a extinção da punibilidade dos réus, configuravam lex mitior e deveriam retroagir, segundo acórdão exarado pelo Pleno do STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.719, julgada em 18.06.2007, conferindo interpretação conforme ao art. 90 do referido Diploma Legiferante, que dava ensanchas à uma vertente exegética que impedia a aplicação da lei do juizado aos processos penais com instrução já principiada.

O reportado Tribunal reputou que tal previsão deveria ser interpretada em congruência com o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica e que, desta forma, dever-se-ia excluir, sem redução de texto, com eficácia ex tunc, da norma constante no art. 90 da Lei n. 9099/1995, o sentido que impeça a aplicação de normas de direito penal, com conteúdo mais favorável ao imputado, aos processos com instrução já iniciada à época da vigência desse Diploma Legislativo. Está-se, nessa contextura, diante de vicissitude assaz similar, no imanente ao cabimento do ANPP aos processos em trâmite, e cujo desfecho há de ser idêntico, para que o sistema seja genuinamente íntegro e coerente.

Um desenho prodrômico dessa compreensão está propagando-se na 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, que expressou a retroação do ANPP para englobar os processos em andamento. Confira:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FRAUDE À LICITAÇÃO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PACOTE ANTICRIME. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA PENAL DE NATUREZA MISTA. RETROATIVIDADE A FAVOR DO RÉU. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. É reconsiderada a decisão inicial porque o cumprimento integral do acordo de não persecução penal gera a extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13, do CPP), de modo que como norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, deve retroagir em seu benefício em processos não transitados em julgado (art. 5º, XL, da CF).

2. Agravo regimental provido, determinando a baixa dos autos ao juízo de origem para que suspenda a ação penal e intime o Ministério Público acerca de eventual interesse na propositura de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do CPP (introduzido pelo Pacote Anticrime - Lei n. 13.964/2019). - AgRg no HC 575395 / RN, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA,  Data do Julgamento 08/09/2020 Data da Publicação/Fonte DJe 14/09/2020

Crê-se, sob essa joeira, que a restrição da proposta do acordo de não persecução penal aos processos com denúncia já recebida deve ser prontamente repelida, uma vez que conflita com o princípio da retroatividade da lei penal mais auspiciosa ao réu. A solução está no citado precedente da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 1.719 – STF, Pleno.

Identicamente, sob o prisma do controle de convencionalidade, a posição não destoa, pois a Corte Interamericana de Direitos Humanos, intérprete derradeira do Pacto de São José da Costa Rica, expendeu acroase, no Caso Ricardo Canese Vs. Paraguai, 2004, com supedâneo na parte final do art.9º da Convenção, a respeito do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica ao acusado:

Dicha norma debe interpretarse de buena fe, conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta el objeto y fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona humana, así como mediante una interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos.

En este sentido, debe interpretarse como ley penal más favorable tanto a aquella que establece una pena menor respecto de los delitos, como a la que comprende a las leyes que desincriminan una conducta anteriormente considerada como delito, crean una nueva causa de justificación, de inculpabilidad, y de impedimento a la operatividad de una penalidad, entre otras.  Dichos supuestos no constituyen una enumeración taxativa de los casos que merecen la aplicación del principio de retroactividad de la ley penal más favorable. Sem grifos no original.

Outra perquisição palpitante é desvendar se o ANPP alcançaria processos com sentença prolatada. A esse respeito, a Corte Interamericana de Direitos Humanos, no mencionado caso, frisou: “Cabe destacar que el principio de retroactividad se aplica respecto de las leyes que se hubieren sancionado antes de la emisión de la sentencia, así como durante la ejecución de la misma, ya que la Convención no establece un límite en este sentido.”

Infere-se, entretanto, que, em contributo à segurança jurídica, parece pertinente sustentar que a melhor resolução seria modular os efeitos, mediante interpretação conforme,  para fazer incidir o ANPP aos processos que, quando da publicação da Lei n. 13.964/2019, ainda não estivessem sentenciados com condenação do imputado. E tal limite temporal é apropriado, porque até essa etapa há a denominada persecutio criminis in judicio, com colheita de provas e análise dos fatos produzidos e apurados durante a instrução. Após esgotar-se a atuação jurisdicional em primeira instância, com eventual condenação do increpado, a persecução encontra-se definitivamente encerrada, sob tal óptica, e, nesse fanal, descabe azo à proposta de acordo que vise a obstá-la. O instituto do ANPP, por consectário da existência de sentença condenatória, acaba sendo prejudicado e esvaziado, dado que, nesse momento, o processo penal já não mais condiz com a finalidade para a qual aquele foi concebido. Do contrário, desvirtuar-se-ia a sua natureza e o seu desiderato.

Assim, o ANPP retrotrai aos processos ainda não sentenciados, na data da publicação da citada Lei Anticrime (aplicabilidade imediata, ante a intelecção do art. 5º, § 1º, da Constituição Federal), contanto que colmatados os demais requisitos dele. Àqueles que, em referida quadra, já estiverem nos tribunais não são apanhados. Nesse ponto, a bússola hermenêutica deve ser a mesma que foi empreendida para solver a mesma dúvida quanto à suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9.099/1995). O Excelso Pretório decidiu, tanto pelo Pleno, como por ambas as turmas, que os feitos que contavam com sentença, no átimo da publicação da Lei dos Juizados Especiais Criminais, não eram abarcados pela retrotração da norma – STF, HC 74.305-SP (Plenário), Rel. Min. Moreira Alves, decisão 9.12.96; HC 74.856-SP , Rel. Min. Celso de Mello, "DJ" 25.4.97;  HC 74.498-MG, Rel. Min. Octavio Gallotti, "DJ" 25.4.97 e HC 75.518-SP, Rel. Ministro Carlos Velloso, 02.05.2003.

Bem recentemente, o STF, no HC n. 191.464, na pena do Ministro Roberto Barroso – que invocou os precedentes do HC n. 186.289, Relª. Ministra Cármen Lúcia e do ARE 1171894, Rel. Ministro Marco Aurélio - externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP, quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível à impugnação.

Ademais, para além da quadratura meramente jurídico-constitucional, o alcance da negociação jurídica aos processos em tramitação é muito mais profícuo à sociedade e especialmente à vítima, haja vista que o desenrolar do feito, até final trânsito em julgado (quando ocorre a execução da pena), mostra-se bastante vagaroso e a resposta do Estado amiúde sobrevém serôdia - isso quando não sucede a prescrição pelo decurso de lapso temporal exauriente.  Por outro lado, mencione-se, no mais, a economia de gasto do erário e das partes com todo o aparato de justiça até a ocorrência da preclusão máxima.

Acresça-se ainda que, celebrado o acordo de não persecução penal, o investigado/acusado assume total e circunstancialmente a culpa pela infração penal perpetrada, e, desde já, fica claro quem foi o autor dos fatos. Há, portanto, reflexamente, no mínimo, uma “condenação moral”, uma “resposta ética”, com o reconhecimento do erro pelo infrator.

Demais disso, uma das condições fulcrais para a avença é a reparação do dano ao ofendido. Dês que homologado o negócio jurídico travado entre Ministério Público e infrator, este passa a cumprir as cláusulas do acordo, isto é, as “sanções” de modo rápido e consentâneo à gravidade do delito engendrado. Nessa trilha, a vítima obterá a reparação do dano experimentado de forma muito mais ágil e as disposições negociadas começam a ser executadas, segundo o estipulado no pacto, com celeridade. E esse panorama e desfecho, máxime nos casos em que existe uma vítima determinada, geralmente é um bálsamo para ela e para a sociedade, gerando a almejada pacificação e sensação de justiça.

Obstaculizar o ANPP, sob a singela égide de que o processo está em andamento, merece reproche, porque consubstancia enaltecer um modelo totalmente anacrônico, ultrapassado e ineficiente de direito penal e processual, lastreado em uma tramitação excessivamente burocrática e absolutamente letárgica. Nesse norte, soa convincente a advertência de Rui Barbosa: “justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.”  (Obras Completas, V. 48, t. 2, 1921). Realmente, com uma resposta veloz e proporcional à infração praticada pelo agente, diminui-se a impressão de impunidade, até agora tão marcante no nosso país.

Deve-se gizar que o acordo de não persecução penal, como alhures asseverado, requesta a homologação pela autoridade judiciária competente para ser eficaz. A pergunta que não cala é: até onde o juiz pode avançar? Ao magistrado incumbe o importantíssimo controle da regularidade do ato e sua compatibilidade com a lei. O que desbordar para além disso estará maculado e timbrado com eiva de nulidade, quer por intromissão indevida no talante das partes, quer por tisnar o dever de imparcialidade (neutralidade), quer por invadir atribuição outorgada pela Constituição ao órgão ministerial. Essa inferência, no-la supedita a própria dialética, em outros termos: o sistema acusatório, impregnado no cerne da Constituição da República, mormente no art. 129, inciso I proclama a separação entre os papéis reservados ao julgador, ao Parquet e à defesa, espraiando densidade e efeitos que não podem ser desprezados pelo exegeta.

A doutrina, na segura voz de Ferrajoli, preleciona que “a separação entre as funções de acusar, defender e julgar é o signo essencial do sistema acusatório de processo penal, porquanto a atuação do Judiciário na fase pré-processual somente se revela admissível com o propósito de proteger as garantias fundamentais dos investigados” (FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón Teoría del Garantismo Penal. 3ª ed., Madrid: Trotta, 1998. p. 567).

E a Corte Europeia de Direitos Humanos tem exteriorizado que “as autoridades judiciais são obrigadas a exercer a máxima discrição em relação aos casos com os quais lidam, a fim de preservar sua imagem como juízes imparciais” (Caso Kyprianou vs. Chipre – 2005).

Assim é que, uma vez placitado pelo Judiciário, as cláusulas da avença firmada entre o Ministério Público e o investigado/acusado não podem ser alteradas, per si e ex officio, pelo juízo de execução, exceto quando houver, por nova repactuação, explícita aquiescência das partes que travaram a negociação.

Nessa perspectiva, não é lídimo ao juiz de execução do acordo indicar a entidade pública ou de interesse social a ser contemplada pela prestação pecuniária suportada pelo autor da infração penal. Tal atribuição concerne exclusivamente ao Ministério Público (sistema acusatório, art. 129, inciso I, Constituição Federal), precisamente porque integra a proposta que só pode ser feita pelo órgão ministerial. E tampouco poderia ser diferente, pois a negociação jurídica é estabelecida unicamente entre as partes (MP e investigado/acusado - defesa), que gozam de autonomia da vontade (liberdade para contratar e dispor), sem a participação da autoridade judiciária, nesta fase, à qual incumbirá perscrutar estritamente a legalidade e espontaneidade do pacto, sendo-lhe vedado estipular quaisquer outras condições subjacentes ou complementares, sob pena de esboroar e de tisnar o primado da imparcialidade e de invadir seara de competência constitucional exclusiva do Parquet.

Nesse vértice, traz-se à ribalta excerto insculpido na Medida Cautelar nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade algures retratadas, deferida pelo Ministro Luiz Fux:

A despeito do que argumentado pela parte autora, a autonomia do membro do Ministério Público (órgão acusador, por essência) permanece plena, vez que ao magistrado cabe, no máximo, não homologar o acordo. É dizer: o magistrado não pode intervir na redação final da proposta em si estabelecendo as cláusulas do acordo (o que, sem dúvidas, violaria o sistema acusatório e a imparcialidade objetiva do julgador). Ao revés, o juiz poderá somente (a) não homologar ou (b) devolver os autos para que o parquet – de fato, o legitimado constitucional para a elaboração do acordo – apresente nova proposta ou analise a necessidade de complementar as investigações ou de oferecer denúncia, por exemplo (art. 28-A, §8°). Grifei.

Interessante pontuar que, sendo o acordo de não persecução penal cabível para infrações penais com pena mínima inferior a quatro anos, desde que preenchidos os demais pressupostos já elencados no início deste ensaio, a sua comparação com a suspensão condicional do processo (art. 89, da Lei n. 9.099/95, que exige reprimenda base igual ou inferior a um ano), quanto à gradação da censurabilidade das cláusulas erigidas na avença, deve ser muito bem aferida.

Imagine-se a seguinte conjectura, com as respectivas penas mínimas: I - o agente perpetrou o crime de embriaguez ao volante (art. 306, da Lei n. 9.503/1997, 6 meses de detenção); II - outro infrator incorreu em porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n. 10.826/2003, 3 anos de reclusão), resistência (art. 329 do Código Penal, 2 meses de detenção) e desacato (art. 331 do Código Penal, 6 meses de detenção). No primeiro exemplo, pode dar-se o ANPP ou a suspensão condicional do processo; no segundo, só ANPP. Mas a abissal discrepância entre a pena mínima do primeiro caso com aquela resultante das somas do segundo (6 meses para 3 anos e 8 meses) impele a tratamento desigual. O Ministério Público deve atentar-se muito a este ponto ao elaborar as cláusulas do negócio jurídico.

À vista desarmada, percebe-se que, em regra, o ANPP não deve conter idênticas condições às do sursis processual e nem é mais favorável do que este. Logo, a reprimenda, em tese, dos crimes perpetrados pelos infratores que farão jus ao ANPP poderá ser muitas vezes maior do que os casos sopesados na suspensão condicional do processo. No protótipo do parágrafo transacto, mais de 6 vezes.

Nessa tessitura, dessume-se que as condições insertas no ANPP só poderão ser brandas como as da suspensão condicional do processo nas hipóteses em que a infração penal apurada (ou a somatória dela) tiver pena mínima igual ou inferior a um ano. Todavia, quando o escarmento for superior a tal patamar, o ANPP deve observar, gradualmente, o aumento da pena cominada no tipo penal, a gravidade concreta da infração e, por consequência, colimar a maior repreensão à conduta do agente, mediante cláusulas negociais que sejam mais rígidas. Não tem viço, nesse elucubrar, a corrente doutrinária que esposa que o ANPP é mais benéfico ao réu do que a suspensão condicional do processo, pois, além dele exigir a confissão de culpa pelo infrator, seus codicilos hão de ser patentemente mais drásticos.

Posto isso, mister que as condições propostas pelo Ministério Público no acordo de não persecução penal sejam, em casos tais, muito mais contundentes e exigentes do que as do sursis processual, considerando-se a gravidade concreta do fato apurado e as circunstâncias da infração penal, conforme se deflui do próprio princípio da proporcionalidade (também sob o enfoque da vedação de proteção deficiente) e da “individualização da pena”.

Por fás e por nefas, nessa linha de raciocínio, considera-se extremamente alvissareiro o novel introito, na nossa ordem jurídica, do acordo de não persecução penal, já que ele poderá, se bem manejado, ter efeitos bastante positivos, com o condão de: I -  prestigiar a eficiência e a agilidade na resposta do Estado para as infrações penais nas quais avulta cabível;  II – assegurar à vítima e ao Estado pronta indenização pelo dano experimentado; III – reduzir o dispêndio do erário com a prolixa, lenta e cara tramitação do processo; IV – auxiliar a aliviar a carga do Judiciário com o término e redução de um número expressivo de processos e autos; V - exigir que o infrator admita o seu erro e, em epílogo, VI - garantir que as “reprimendas”/condições estipuladas no pacto sejam cumpridas pelo increpado no tempo razoável, certo e adequado.

Destarte, à luz do explanado, depreende-se que há notáveis avanços propiciados pelo ANPP ao sistema judicial como um todo, de tal arte que, porventura ele seja explorado de maneira escorreita, encerrará potencial para produzir expressivo e lépido impacto ao subsidiar a conformação de um novo paradigma na seara processual penal e, por corolário, em muito favorecerá a sociedade e o Estado a enfrentar, prontamente, sem dilações indevidas e com minoração de despesas públicas, as infrações penais nas quais ele se afigura pertinente.

*João Linhares Júnior, Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul; mestre em Garantismo e Processo Penal pela Universidade de Girona (Espanha) e pós-graduado em Jurisdição Constitucional e Direitos Fundamentais pela PUC-RJ

 

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