30/01/2013 17h14 - Atualizado em 31/01/2013 07h14

A nova lei seca: crime de perigo concreto ou abstrato?

 

José Carlos de Oliveira Robaldo

A Lei nº 12.760/12, rotulada como “nova lei seca”, é mais uma tentativa de se diminuir os crimes praticados ao volante por motoristas embriagados. É mais uma, porque em 15 anos é a terceira com o mesmo propósito e os crimes no trânsito ao volante continuam crescendo assustadoramente.

O art. 306 da Lei nº 9.503/97-CTB prescrevia que é crime “Conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem”. Essa lei, entretanto, não conseguiu conter os crimes ao volante, o que levou o legislador, onze anos depois, à produção de uma nova Lei (Lei nº 11.705/08), conhecida por “Lei Seca”, dando nova redação ao referido art. 306 in verbis “Conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência”. Uma lei que se dizia mais dura, conquanto a pena fosse a mesma.

A confusão e a falta de eficácia dessa nova lei foram tão desastrosas que em menos de cinco anos eis que, num passe de mágica, surge a “nova Lei seca”, dando a seguinte redação ao surrado art. 306 “Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência”.

O grande gargalo da lei modificada era a exigência no tipo penal de quantificação de álcool por litro de sangue em face do princípio constitucional da não obrigatoriedade da realização de prova contra si mesmo. Bastava a recusa do motorista e a prova estava prejudicada. Erro grosseiro do legislador, o que esvaziou totalmente o comando normativo penal da lei.

A nova lei, para reparar o erro da anterior, conquanto tenha mantido essa prova, permitiu que a embriaguez fosse também comprovada por outros meios de provas permitidos pelo ordenamento jurídico, possibilitando assim que a prova seja feita mesmo contra a vontade do motorista, o que é positivo. Nesse passo a lei foi bem.

Contudo, a nova lei, sob o ponto de vista penal, se de um lado “fechou um buraco do açude”, de outro, descuidou-se de outras fendas, o que vai permitir o início de outras discussões quanto à sua aplicabilidade. Isso significa que o legislador, ainda que em dimensão diversa, repetiu o erro e o problema volta para o colo, ou melhor, para a cabeça e para as mãos do aplicador do direito, que é o Judiciário. “Muita água vai rolar por debaixo da ponte” até o STF dar a última palavra.

O que ocorre é que a redação dada ao novo art. 306 do CTB, quanto à caracterização do crime, se de perigo concreto ou abstrato, de fato, é confusa. A matéria de autoria de vários autores publicada na revista Consulex nº 384 (15.01.13), que o diga.

Essa discussão não é apenas acadêmica, tem relevância prática enorme para a caracterização ou não do crime ao volante. Não há dúvida de que o crime do aludido art. 306 é de perigo. A dúvida é se, para a sua configuração, basta o motorista dirigir “com capacidade psicomotora alterada” ou se, além disso, deve ficar comprovado que dirigia de forma anormal (ziguezagueando, velocidade incompatível, contramão etc). Eis o problema e que somente a jurisprudência é que dará o encaminhamento.

Tivesse o legislador repetido a norma original do art. 306: “Conduzir veículo automotor, na via pública, sob influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, excluindo o termo “na via pública”, o problema estaria resolvido, pois o perigo concreto é elementar do próprio tipo penal.

A nova redação, não obstante o abalizado entendimento de Luiz Flávio Gomes, na nossa avaliação, não induz ao entendimento de que o perigo é concreto. Nesse ponto estamos com Renato Marcão e outros. Mesmo assim, em face do princípio da inofensividade, compartilhamos do entendimento de que o crime da nova redação do art. 306 deva ser aplicado somente quando a direção for anormal (perigo concreto). Fora isso, a infração deve ser apenas administrativa. Para o crime, não basta a tipificação formal, impõe-se também a tipificação material. Raciocínio idêntico pode ser aplicado quando a conduta for praticada em estrada ou via particular.

A verdade é que o que funciona mesmo é a mudança cultural associada à efetiva fiscalização. A nova lei só se aplica aos crimes praticados a partir da sua vigência. E mais, a concordância do infrator em fazer o exame de capacidade psicomotora, na nossa avaliação, deve ser considerada pelo juiz ao fixar a pena-base.




 
 
 
 
 
 
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